Há quem veja algo de transcendente na atual discussão do pejotismo perante o Tribunal Constitucional. O debate de fundo não seria o aparente, este da aderência dos precedentes da licitude da genuína terceirização empresarial, do transporte autenticamente autônomo de cargas ou da veraz parceria em salões de beleza. O dilema subjacente, cada vez mais nítido, residiria na “recategorização jurídica do trabalho ao argumento da liberdade contratual”, que colocou “em xeque o futuro do regime público de emprego” e acelerou a “escalada da subcidadania do trabalho”. E resolução judicial “no atacado”, valendo para todo espectro das profissões, carregaria consigo o germe dos “conflitos interpretativos e insegurança jurídica”.
Um atributo transcendental desse thema decidendum 1389 faz sentido. Caso o tomemos como ponto de partida, a recente manifestação escrita da PGR contribui, a seu modo, senão com solução milagrosa para o mercado de trabalho, ao menos para didático e crucial mapeamento de cenário. No opinativo, que virou notícia pela expectativa crescente pelo aguardado julgamento, foram transcritos votos sinalizadores de um suposto porvir: a) facultatividade do outrora standard celetista , b) estreitamento da competência e respectivo dasein da Justiça do Trabalho e c) partição do onus probandi pela métrica tradicional, corolário dos novos afazeres da Justiça Comum.
Assim, na ADI 5625/DF, que tratou da dinâmica do trabalho nos salões de beleza, foi invocada sociologia germânica descritiva da pós-modernidade: “(...) se consuma a transição de um sistema socio industrial unificado de trabalho (...) em direção a um sistema pontuado por riscos e descentralizado, de subempregos flexíveis e plurais”. Foram reconhecidos “certos riscos envolvidos nesse movimento na direção de subempregos (...), como o da ‘privatização dos riscos que o trabalho oferece à saúde física e psicológica’ e a generalização de incertezas ocupacionais”.
Da mesma contenda, e agora na defesa da compatibilização dos princípios constitucionais da valorização do trabalho e da livre iniciativa como antídoto à informalidade, também se extraiu excerto jurisprudencial no sentido de que o arranjo da lei atendia “(...) a demandas reais de mercado e, ao contrário do que possa parecer, não precariza o trabalho, mas formaliza uma situação que, não fosse a modalidade de parceria, possivelmente se traduziria em trabalho informal”.
Para o concerto das franquias, foi anotada posição da jurisprudência constitucional esclarecedora quanto a um princípio doutrinário seminal em Direito do Trabalho : “A decisão (...) ao considerar ilícita a contratação do franqueado fundado tão somente pela modificação da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT, com vistas ao princípio da primazia da realidade, desconsidera as conclusões do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324, da ADC 48 e das ADI’s 3961 e 5625, bem como o Tema 725 (...)”.
Ainda sobre modelos de franqueamento ou licenciamento de marcas, restou transladado que a Corte não tem hesitado “em admitir a validade constitucional de terceirizações ou qualquer forma de divisão do trabalho”, e mais, que “aludido instrumento se encaixa na forma de divisão de trabalho cuja validade foi reconhecida nos precedentes vinculantes”. O arremate também veio à baila: “mesmo ocorridos os fatos narrados na decisão (...) inclusive com a alegada subordinação, fato é que os abusos perpetrados na relação devem ser analisados e eventualmente reparados pela Justiça Comum”.
A partir desse suscinto apanhado, transparece, primeiro, que havendo guarida judicial para o achado técnico da disseminação de subempregos, temos certo consenso de que alguma senescência da “velha ordem” , ou, se preferirem, que a crise do fordismo e com ela a do emprego clássico nos levou mesmo a uma situação de crescente subcidadania do trabalho.
Mas o problema não é apenas compreender essa dinâmica tendencial da contemporaneidade, ainda que um primeiro passo incontornável. O inquietante será perfilar na ideia de que mera alteração da personalidade jurídica do trabalhador, na ausência de alguma affectio societatis ou mesmo de mínima vocação empreendedora individual, advirá como panaceia para o sistema. Na verdade, essa alquimia que transforma massiva e formalmente operário subordinado em self-made man, como toda solução artificiosa (por enquanto ilegal), ainda que bem-intencionada em suposto combate à informalidade, pode ter efeito nulo, ou pior, contrário. Mutatis mutandis, porque o que se cogita entre nós é insólito pelo nível intensivo de desregulamentação acenada, e pelo locus de onde deverá ser gerada respectiva decisão, o recente exemplo espanhol é elucidativo: a política pública para empregabilidade implementada (Rajoy) naquele país em 2012 (que teria inspirado a reforma Temer, porque centrou-se nos contratos fugazes), foi parcialmente revista em 2022 (Sánchez), agora com foco na indeterminação temporal dos liames. Finalmente, houve inclusão e crescimento econômico.
Em segundo lugar, está indicado não haver mais muito espaço, na jurisprudência constitucional in fieri, para o cardeal mega princípio realístico, cânone trabalhista aparentemente substituído pelo salvo-conduto das “quaisquer formas” de divisão do trabalho.
A propósito, essa espécie de ampliação temática dos precedentes, levada a cabo a partir do enfrentamento de questões jurídicas muito específicas pode não funcionar aqui, dada a heterogeneidade do mundo do trabalho. O método remete a outro leading case , da greve (toda) no serviço público. O que prima facie justificava naquele paradigma a opção pela Justiça Comum era a natureza da atividade de segurança pública, e não a personalidade jurídica do empregador. Agora, conviria não perder de vista que o exame da terceirização contemplou relações interempresariais baseadas em especialização e performance, desservindo, smj, como senha para desate de infindáveis querelas sobre alienação da própria força de trabalho pelo cidadão comum.
Por último, chama-se a atenção que questões jurídicas importantes, a exemplo da voluntas legis da EC 45/04 , que foi dar protagonismo à Justiça do Trabalho e sua expertise, ou do princípio da duração razoável do processo , ainda não foram devidamente perscrutadas no Excelso, quando referenciadas ao pejotismo .
Sendo ele o tema do momento entre especialistas, parcela significativa da doutrina e mesmo a mass media vêm tecendo duras críticas ao judiciário especializado. Ressalta aquela do ramo laboral ignorar o próprio movimento expansionista do Direito do Trabalho, iniciado pela EC 45/2004, e que consagraria a necessidade de proteção de “todos os que trabalham, não apenas o empregado” tradicional .
Em outro giro, sintetiza-se na literatura que na formulação pejotizante, “sob o manto da formalidade contratual, o trabalhador é deslocado da condição de sujeito protegido pela CLT para uma categoria jurídica civil-empresarial, que o despoja das garantias materiais e processuais típicas do direito do trabalho”.
Se é assim, a princípio não há pecado hermenêutico da Laboral, muito menos alheamento da realidade . O que há são respostas cotidianas em atenção ao Direito positivado (notadamente artigos 3º e 9º da CLT), e aos estímulos pacificadores da Justiça Social , inspiradores da OIT e da CF/88.
Entre o empirismo das salas de audiência, e incursões na micro-história, a magistrada e pesquisadora Magda Biavaschi acumulou repertório estimulante, que se explicita por exemplo quando leciona que o Direito do Trabalho uniu “o elemento humano, pessoal, ao social, coletivo, na contramão de um liberalismo que não dava conta da questão social”. E essa experiência sempre será “fenômeno profundamente imbricado na vida das relações sociais de cada país (...) sua gênese não pode ser compreendida apartada das lutas concretas e das especificidades que se dão em cada sociedade”. Desde seus exórdios, contudo, anota a desembargadora, a especializada “sofreu grande oposição dos setores mais conservadores da sociedade brasileira (...) sempre, aqui e ali, ameaçada em sua existência”.
Ao discorrer sobre nossos jovens, migrados do otimismo de gerações passadas, para o desalento da atual, Benedito Tadeu César investiga o porquê de agora perceberem bloqueados os canais institucionais, desacreditando na utilidade da política. Otimista, sustenta que a “crise de expectativas não é inevitável (...) exige políticas públicas robustas (...) e um projeto coletivo que reformule as relações de trabalho, renda e bem-estar social. Sem isso, o desalento (...) continuará sendo um sintoma profundo de uma sociedade que perdeu a capacidade de se orientar por um horizonte de esperança compartilhada”.
Tarefa complexa e que não se limita à definição das jornadas do trabalho subordinado, um dos assuntos de relevo desde os primórdios do Direito Social. Surgiram novos, entretanto, como o plataformismo, tão carente de regulação. Há um caminho de concertação nacional a ser trilhado, portanto, e na senda do que a centralidade resiliente do trabalho requer, tanto para verdadeiros empregados como para verdadeiros autônomos.
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