* Por Andre Luis Spies
A decisão do STF que impôs aos shopping centers a obrigação de manter espaços de amamentação voltados ao staff de seus lojistas constitui, sem exageros, um marco paradigmático da jurisdição constitucional. A respectiva ratio decidendi, colhida dos debates da sessão presencial de 27/05/2026, senão ilustra à perfeição a dialética do formalismo exegético x interpretação concretizante, consagra exemplarmente a teoria da eficácia horizontal e diagonal dos direitos fundamentais trabalhistas. E para além do tecnicismo jurídico, a quaestio ainda teria admitido o manuseio de outras ferramentas hermenêuticas menos usuais, dentre tantas, tais como as ofertadas pelos movimentos Law and Literature[1] e feminista. Dito de outro modo, a filosofia humanista de Fiódor Dostoiévski, ou o conceito da norte-americana Kimberlé Crenshaw para a vulnerabilidade interseccional[2], podem ser chaves tradutoras adicionais da relevância da proteção constitucional ao trabalho da mulher, e à infância.
Confronto interpretativo
Sob a ótica positivista, a ausência de vínculo empregatício direto operaria como óbice intransponível[3] à extensão de deveres laborais pretendida pelo Ministério Público do Trabalho, autor da ação civil pública. Afinal, na literalidade do art. 389, § 1º, da CLT, a obrigação de manter locais apropriados para guarda de lactentes recairia estritamente sobre o “estabelecimento” empregador. Para essa corrente, sua imputação aos shoppings, enquanto supostos meros locadores de espaços, violaria principiologia da legalidade estrita, da autonomia privada e da segurança jurídica.
Ao fim e ao cabo o Colegiado bem compreendeu que a norma jurídica não se esgota no texto, mas sim no confronto deste com a realidade social[4]. A interpretação teleológica direcionou-se à máxima efetividade dos direitos humanos fundamentais (CF, art. 7º, inc. XX, e 227), deslocando o foco do sinalagma dos contratos para a proteção da maternidade e da infância[5].
Irradiação dos direitos fundamentais
A superação do formalismo deu-se com a Corte Constitucional avançando sobre a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que não se dirigem apenas à contenção do arbítrio estatal (eficácia vertical). A realidade aponta que determinados entes privados, especialmente grandes corporações, detêm um poder de dominação socioeconômica capaz de afetar garantias constitucionais.
No cenário específico dos shoppings, esse atributo de horizontalidade assume contornos ainda mais complexos, materializando o que a doutrina cunhou como eficácia diagonal dos direitos fundamentais. Enquanto aquela pressupõe uma relação simétrica entre particulares, a segunda[6] manifesta-se onde imperam desequilíbrios e hipossuficiência jurídica, desenho clássico das relações laborais, consumeristas e estruturais.
O ecossistema desse relativamente novo comércio varejista revela espécie de subordinação ambiental. Embora as comerciárias não integrem o quadro funcional da administradora do complexo, elas estão inseridas e submetidas às diretrizes organizacionais, aos horários de funcionamento, às regras de segurança e à infraestrutura física do “sobreestabelecimento”. Há uma transferência inadvertida dos custos e riscos sociais, de modo que isolar a obrigação celetista do art. 389 consolidado apenas nas pequenas lojas inviabilizaria o direito na prática, até por razões de escassez de espaço e mesmo de recursos. Ao direcionar o dever ao detentor do controle produtivo, o Tribunal aplicou[7] a eficácia diagonal para coibir uma omissão estrutural, assegurando que o poder econômico privado assuma a sua responsabilidade social.
Vulnerabilidade interseccional
Para além da hipossuficiência laboral, o caso desafia o emprego da categoria analítica da interseccionalidade.[8] Desenvolvida pelo feminismo e incorporada à sociologia do trabalho, ela demonstra que marcadores sociais como gênero, raça e classe social não operam insulados, mas se interseccionam acumuladamente gerando sobreposições excludentes também no mercado de trabalho.
A força de trabalho que movimenta o comércio varejista dos shopping centers é majoritariamente feminina. Essas mulheres, em sua maioria jovens e periféricas, constituem grupo acumulador de vulnerabilidades que vão além da relação da subordinação econômica ao empregador. Trata-se de trabalhadoras submetidas a jornadas exaustivas, frequentemente estendidas em fins de semana e feriados, e com baixa remuneração.
Quando a maternidade intercepta essa realidade, a exclusão agudiza-se. A ausência de salas de amamentação e acolhimento em um ambiente de confinamento espacial, como os shoppings, força esse contingente a optar entre subsistência financeira e sustento biológico e afetivo de seus filhos. Encapsular a análise jurídica no contrato de locação comercial significaria inviabilizar o recorte de classe e gênero que define quem sofre os impactos práticos da ausência dessa estrutura. A decisão do Excelso ganha relevo emancipatório justamente por atuar na correção dessas desvantagens estruturais e cumulativas, obstando que a divisão sexual do trabalho degenere em detrimento da mãe lactante.[9]
O desafio ético dostoievskiano
A opção jurisprudencial ainda pode ser ilustrada com o recurso da Pop Law. O formalismo jurídico, aqui, assemelha-se à pintura que enxerga apenas a moldura do contrato de trabalho. Para essa perspectiva, o que está fora da relação bilateral entre o lojista e a empregada é invisível, restando o shopping como um plano de fundo neutro e inanimado.
Mas a introdução da eficácia diagonal e o reconhecimento das vulnerabilidades sobrepostas operam uma ruptura modernista. O órgão judicante abandona a perspectiva unidimensional para capturar a tridimensionalidade da realidade social, onde a ágora moderna não é mais neutral e passa a ser reconhecida como ambiente de disputas e assimetrias.
A necessidade de romper o invólucro burocrático para salvaguardar o sujeito vulnerável encontra o seu ápice ético na filosofia russa de Fiódor Dostoiévski. O moscovita lança um questionamento fulcral sobre a legitimidade de qualquer estrutura coletiva que se erga sobre a indiferença perante os inocentes, e “pronuncia, através dos lábios de Ivan Karamázov, uma crítica às teorias positivistas do progresso e sobre as utopias de uma harmonia erguida sobre os sofrimentos e lágrimas das gerações anteriores, ao colocar a seguinte questão para o irmão Aliócha” [10]:
Imagina que tu mesmo eriges o edifício do destino humano com o fim de, concluída a obra, fazer as pessoas felizes e finalmente lhes dar paz e tranquilidade, mas para isso é necessário e inevitável supliciar uma única e minúscula criaturinha – aquela mesma criancinha que bateu com o punhozinho no peito – e sobre suas lágrimas não vingadas fundar esse edifício; tu aceitarias ser o arquiteto em tais condições?[11]
Na cosmovisão dostoievskiana, o grau de civilidade e a justiça de uma sociedade são avaliados pela sua recusa em fundamentar o progresso ou o lucro sobre o desamparo da infância. Mutatis mutandis, no caso que inspira este artigo uma leitura possível é a que o formalismo exegético, ao chancelar a não responsabilidade do shopping center, de certa forma aceita condicionar a estabilidade dos contratos e o livre fluxo do comércio ao silenciamento das necessidades biológicas do recém-nascido e da mãe trabalhadora. O STF, ao fixar a tese de repercussão geral, rejeitou a condição de arquiteto dessa indiferença institucionalizada.
O julgamento do ARE 1562586 consolida-se como o exemplo paradigmático de um constitucionalismo antropocêntrico e emancipatório. Ao transitar da rigidez formal para a substancialidade da eficácia diagonal, o Supremo Tribunal Federal demonstrou que a essência do Direito não reside simplesmente na pureza das formas ou na preservação inabalável dos dogmas contratuais, mas leva em conta sua função social de proteção da dignidade humana.
Ao terminar, de alguma forma, colocando a vulnerabilidade interseccional da trabalhadora lactante e do menor no topo da ponderação de interesses, relativizando as prerrogativas da propriedade privada, a decisão também reconecta a práxis jurídica à sensibilidade humanística da arte e da literatura. Resta evidente, portanto, que os templos de consumo contemporâneo não podem erguer as suas estruturas de lucro e conveniência à custa daqueles que, de forma invisibilizada, viabilizam a sua existência.
O recente veredito, lastreado em judiciosas discussões em plenário, não deixa de ser um alento em cenários de disrupção trabalhista, seja no âmbito do Parlamento, seja no da pauta vindoura do próprio Judiciário.
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[1] A arte possui potencial para traduzir princípios constitucionais abstratos, seja pela ampliação da linguagem jurídica, seja da própria realidade, conferindo a valores como liberdade, igualdade e fraternidade contornos de peculiar abrangência. Mais que enfeites retóricos, textos literários e filosóficos operam para a frieza da norma não ocultar seu sentido social e existencial, pois costumam denunciar ultrajes ou violações aos direitos humanos.
[2] Nessa teorização o sujeito vulnerável é reduzido à invisibilidade por não se adequar à estética idealizada do consumo. E a exclusão não se distribuirá de maneira uniforme, diante de clivagens internas que eventualmente punirão a mãe trabalhadora pela ausência de tempo e espaço para exercer a maternidade.
[3] Essa foi exatamente a linha argumentativa do precedente da 2ª Turma, aquele viabilizador do processamento dos embargos de divergência, in verbis: “Instalação de creches destinadas à amamentação dos filhos de empregadas das lojas. Ausência de previsão legal. Atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Impossibilidade (...)” - ARE 1499584 AgR, Relator DIAS TOFFOLI, DJe 09/04/2025.
[4] Sobre os métodos de interpretação constitucional, buscamos contribuir, em homenagem ao professor Inocêncio Mártires Coelho, com a reflexão teórica Hermenêutica da Constituição Laboral em tempos de trabalho pejotizado (JOTA, 22/12/2025). No caso sub examen, o STF parece ter-se utilizado dos métodos hermenêutico-concretizador, científico-espiritual, e normativo-estruturante.
[5] Axioma facilitador da igualação dos gêneros e autonomia das mulheres, da redução da mortalidade infantil e da própria melhora na saúde materna.
[6] Esse conceito costuma ser originalmente atribuído ao jurista chileno Sergio Gamonal Contreras.
[7] Aguarda-se o acórdão para delineamentos apontados em plenário e que podem ou não ser objeto de declaratórios. A relatoria dos infringentes chegou a apontar deslize técnico no aresto admoestado (do TST), mas a instância final trabalhista não poderia, a rigor, enfrentar na Revista a questão da negociação coletiva porquanto a decisão colegiada potiguar silenciou sobre o assunto. O Min. Dias Toffoli, a seu turno, ponderou que o Decreto-Lei 229/67, de Castello Branco, atualizador do Decreto-Lei Varguista 5452/43 ao novo regime, previu o gravame do local de amamentação antes da providencial licença maternidade da CF/88. Entretanto, a mesma regra da ditadura militar já proibia o trabalho da gestante por no mínimo doze semanas (novo art. 392 celetário), de resto na senda da própria Convenção 103 da OIT, de 1952. Seja como for, é provável que a Corte seja provocada para mais aclaramentos sobre a) o prazo de implementação da obrigação, que pode estar sujeita a posturas municipais relativas a obras, b) sobre o perfil/porte dos empreendimentos sujeitos à obrigação, ou ainda sobre c) menção expressa no dispositivo acerca do efeito erga omnes, ainda que intuitivo em função da menção a um ano.
[8] CRENSHAW, Kimberlé. Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics. University of Chicago Legal Forum, v. 1989, n. 1, p. 139-167, 1989. Obra basilar que conceitua a interseccionalidade como o entrecruzamento de múltiplos vetores de discriminação (racismo, sexismo, desigualdade de classe), os quais devem ser compreendidos de maneira conjunta.
[9] Sobre a divisão sexual do trabalho, ver MIES, Maria. Origens sociais da divisão sexual do trabalho – a busca pelas origens sob uma perspectiva feminista. Tradução de Maria Borges Soares. Revista Direito e Práxis. Rio de Janeiro, V.7, N. 15, 2016, p. 838-873.
[10] SILVA, Grabriella de Oliveira. A liberdade em oposição à felicidade: reflexões de Ivan Karamázov sobre crueldade e sofrimento. Slovo. Revista de Estudos em Eslavística, V.1, N.1, Jul-Dez 2018. A autora aborda a obra The Revelation About Man in the Creativity of Dostoevsky. Disponível em https:revistas.ufrj.br/index.php/slovo/article/view/17477/11278
[11] DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Os Irmãos Karamázov. Tradução de Paulo Bezerra. São Paulo: Ed. 34, 2008b.
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*André Royer Spies é mestre em Direito Constitucional (Universidade de Sevilha). Doutor em Autonomia Privada, Empresa, Trabalho, e Tutela dos Direitos na Perspectiva Europeia e Internacional (La Sapienza/Roma). Membro do IIBDT (Instituto Ítalo-Brasileiro de Direito do Trabalho). Subprocurador-geral do Trabalho.
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