*Por André Luis Spies e Afonso de Paula Pinheiro Rocha
O problema das consequências é que elas vem depois
Não é exagerada a afirmação de que a arquitetura institucional brasileira tende a encontrar algum turning point com o processamento do Tema de Repercussão Geral nº 1389 no Supremo Tribunal Federal (STF), e com viés de retrocesso. A controvérsia ultrapassa a mera processualística da competência jurisdicional trabalhista ou da repartição do onus probandi em casos de fraude à relação de emprego.
Sobre a mesa, e não é pouco, intento que redefine incentivos estruturais regentes do mercado de trabalho, política judiciária e financiamento da seguridade social. Independentemente da percepção de que uma pejotização massificada seja prejudicial à coesão social, ou de que caracterize medida por demais heterodoxa, sem reforma constitucional, a subtração à Especializada de sua clássica função de “verificação da correspondência entre os planos formal e fático do contrato”, é grande a expectativa pelo deslinde desse feito indutor da suspensão de incontáveis demandas atomizadas.
Se a estética realista do respectivo movimento artístico e literário criticou a socialidade no detalhe, no campo jurídico a corrente questionou o formalismo no Direito, que não seria apenas o que está na lei, mas aquilo que os tribunais dizem na prática: a predição da decisão judicial definiria o foco da análise empírica.
Nessa escola destacou-se o Juiz da Suprema Corte Americana (1902-32) Oliver Wendell Holmes, que constatava um “sentido de interdisciplinariedade” presente no “chamado para pensadores” em que consistiria o estudo do Direito. Este pressuporia também o da “antropologia, da economia política, da teoria da legislação, da ética e de várias sendas que conduzem a uma visão de vida”.
Se é correta a advertência de Thomas Kuhn, de que “cada revolução científica altera a perspectiva histórica de uma comunidade que a experimente”, desta feita e diante dos diversos vieses cognitivos possíveis, optamos por abordagem do insidioso fenômeno pejotizante com lente consequencialista.
Pragmatismo e a evolução hermenêutica do STF
O STF tem adotado, de forma crescente, posicionamentos fundamentados no pragmatismo judiciário e no consequencialismo para avaliar casos constitucionais sensíveis. Esse movimento não é meramente retórico, encontrando amparo legal no artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que veda decisões baseadas apenas em valores jurídicos abstratos.
O realismo jurídico proporá atuação do magistrado na gestão de riscos sociais, para fins de prospecção dos efeitos da sentença sobre o sistema econômico, a eficiência administrativa e a segurança jurídica. No caso específico do Tema 1389, um approach consequencial ponderará se a admissibilidade irrestrita de contratos cíveis para situações de trabalho, e se a neutralização parcial da Justiça do trabalho importarão em externalidades negativas que superariam os supostos ganhos da formulação flexibilizante.
Não bastará, portanto, em face de imperativos de transparência e concretude, a simples invocação da "liberdade contratual"; faz-se importante cogitar de como essa liberdade, quando exercida em um contexto de assimetria de informações e poder econômico, impacta a arrecadação pública, a saúde dos cidadãos trabalhadores e a fluidez do próprio Poder Judiciário.
Jurisdição enquanto nudge estrutural
A definição do Tema 1389 também funcionará como um structural nudge, que é um conceito egresso da economia comportamental. E se a jurisdição sinalizar que a fraude trabalhista será julgada em um foro reconhecidamente mais lento e menos especializado, ela poderá ter alterado a "opção padrão" (default option) das contratações no Brasil.
A empresa, agindo racionalmente sob a lógica capitalista, possivelmente avaliará que a "pejotização", mesmo quando artificial, torna-se uma opção economicamente viável devido à ineficiência comparativa do juízo cível para processar causas de natureza laboral. Provável demora na prestação jurisdicional funcionará como um financiamento compulsório para o infrator, que reterá o capital que deveria ser destinado a encargos sociais e verbas alimentares, sabendo que a reparação, se ocorrer, consumirá anos.
A remessa de uma massa de processos que discutem fraude laboral para a Justiça Estadual representaria um influxo adicional para máquina já comprometida por cerca de 64,8 milhões de processos pendentes. O juiz cível, desprovido da expertise em relações de trabalho e da estrutura célere das Varas do Trabalho, verá taxas de congestionamento aumentarem preocupantemente, prejudicando a celeridade em todas múltiplas áreas sob sua responsabilidade, de sucessões a falências, de eleições ao meio-ambiente.
Logística nos Tribunais de Justiça e metas do CNJ
O impacto da decisão do Tema 1389 não se limita ao direito individual; ela pode comprometer o planejamento estratégico do Judiciário brasileiro. Na eventualidade do STF definir o traslado das ações de fraude contratual cível para a Justiça Comum, sem alguma modulação temporal, os Tribunais de Justiça (TJs) enfrentarão aperto logístico inegável.
A gestão de acervos tem correlação com a alocação de magistrados e servidores, que no Judiciário estadual já dedicam a atenção necessária a processos penais complexos e casos de alta prioridade social, como os definidos pelas Metas Nacionais do CNJ.
Quanto à meta 1, centrada na diminuição dos passivos, o influxo massivo de causas de "pejotização" tornaria seu cumprimento matematicamente improvável para a maioria dos TJs. No que diz com a meta 4, a priorização de ações penais contra a Administração Pública e a propósito de improbidade administrativa sofreria com a dispersão da atenção dos profissionais da justiça para demandas contratuais individuais de cunho alimentar. Em sede da meta 6, a tramitação de processos ambientais, vitais para a sustentabilidade do país, tenderia a ser postergada diante do volume de casos de reconhecimento de vínculos trabalhistas. Já quanto à meta 8, a celeridade em casos de feminicídio e violência doméstica seria comprometida, em tese, com previsível congestionamento sistêmico forçado pelos novos afazeres.
A ineficiência gerada por essa mudança de competência não prejudicaria, portanto, apenas os trabalhadores, mas toda a sociedade. E o tardar do desate desses passivos contratuais impediria a rápida circulação de ativos e a reestruturação de empresas em crise, servindo de nova trava à economia.
Implicações institucionais para os Ministérios Públicos Estaduais
Um consectário de se tratar a fraude trabalhista como uma irregularidade em contrato cível será a necessidade de atuação do Ministério Público Estadual na fiscalização dessas relações. A fortiori quando envolverem o erário, nas cadeias de contratações de entes públicos, interesses difusos, e sonegações tributárias, previdenciárias e fundiárias corolário das fraudes ao vínculo de emprego.
Atualmente, o Ministério Público do Trabalho (MPT) possui coordenadorias especializadas e expertise acumulada no combate à precarização. A transferência dessa responsabilidade para o MPE obrigaria aquela instituição reequilibrar esforços em áreas sensíveis de atuação resolutiva, como a tutela da saúde pública, da infância e juventude, e o combate ao crime organizado.
Fragmentação investigatória tende a gerar ineficiência. Enquanto o MPT monitora cadeias produtivas globais, o MPE teria que gerir denúncias pulverizadas de trabalhadores pejotizados, o que poderia levar a uma "cupinização" silenciosa das estruturas de proteção social, corroendo-as por dentro sem respostas institucionais coesas.
Impactos arrecadatórios e fiscais
A pejotização irrestrita, eventualmente estimulada num contexto de jurisdição pouco afeita ao Direito do Trabalho, atuaria como um dreno sobre o erário e o sistema de previdência. A relação de emprego regida pela CLT é o pilar de sustentação do financiamento da seguridade social (saúde, previdência e assistência social) e do FGTS. A migração massiva de trabalhadores do regime celetista para o modelo PJ (especialmente MEI) gera uma redução drástica na base de arrecadação do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), uma vez que as contribuições patronais incidentes sobre a folha de pagamento deixam de ser recolhidas.
Uma solução do Tema 1389 que valide ou postergue a reversão de fraudes poderá sancionar um "vazio arrecadatório". A consequência será necessidade da criação novas figuras de tributação sobre "PJs de trabalho" para compensação de perdas, gerando um ambiente de conformidade fiscal quiçá mais oneroso e inseguro para os empreendedores.
Risco social difuso: saúde pública e acidentalidade
A proteção à saúde do trabalhador é um direito fundamental de terceira dimensão, de natureza de risco social difuso. O regime da CLT, no essencial expresso na própria Carta Política de 88, não é apenas um conjunto de direitos pecuniários; é um sistema de gestão de riscos ambientais e biológicos colocado em xeque no pejotismo.
A prática supostamente elimina, por exemplo, a obrigatoriedade da Norma Regulamentadora 7 (NR-7), que exige exames admissionais, periódicos e demissionais através do PCMSO. O trabalhador PJ, para reduzir custos e manter-se competitivo, negligencia exames fundamentais, o que impede o rastreamento precoce de doenças ocupacionais.
Mais grave é a situação nos serviços de saúde, onde médicos e enfermeiros contratados como PJs atendem a população eventualmente sem monitoramento sanitário obrigatório (NR-32). A circunstância potencializará aparição de surtos hospitalares, com possíveis passivos de responsabilidade objetiva para o Estado. No mais, a ausência de limites de jornada no regime PJ induz ao cansaço físico e mental não apenas nesse segmento, resultando em maior acidentalidade em atividades como construção civil e transporte. Quando esse trabalhador se acidenta, o custo de sua reabilitação é transferido integralmente para o SUS e para o sistema de assistência social, gerando um prejuízo sistêmico para toda comunidade.
Sindicatos e fragilização da negociação coletiva
Os sindicatos enfrentam novo risco existencial com o Tema 1389. A pejotização, nesta quadra, oblitera a noção de categoria (profissional), comprometendo fruição de respectivos benefícios conquistados em negociação. Não bastasse, emerge contradição profunda: a defesa do trabalhador em face da tutela da empresa.
Com a prevalência do modelo PJ, sobrevém questões sobre a possibilidade de vincular esse insólito trabalhador (que é formalmente uma empresa) ao sindicato patronal, para dele cobrarem-se contribuições sindicais... patronais. Essa distorção cria um cenário onde o hipossuficiente financiará entidade que representa os interesses dos tomadores de serviço.
Terceirizações públicas e os riscos de controle
Um dos pontos mais sensíveis da análise consequencial reside nas contratações públicas. Municípios e Estados utilizam a terceirização e a "pejotização" para conformar limites de gastos com pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), podendo surgir um passivo atuarial invisível.
A Administração precifica editais com base em postos celetistas, mas empresas vencedoras poderão subcontratar PJs, economizando encargos sociais e internalizando lucros indevidos. O Estado acabaria pagando por eles, caracterizando uma transferência indevida de recursos públicos para o setor privado.
A ausência de fiscalização direta desses contratos pejotizados gera riscos de burla ao concurso público e precarização da saúde e educação. Sem o controle da Justiça do Trabalho para identificar a subordinação direta, o Estado pode tornar-se refém de um modelo que compromete a qualidade do serviço e eleva o custo social de longo prazo.
A importância de uma prudente política judiciária
O julgamento do Tema 1389 exige um pragmatismo que vá mais além do ideário da liberdade econômica. É mister considerar que se a jurisdição atua como nudge estrutural, ao nivelar o mercado de trabalho “por baixo” pode induzir paralisia do próprio Poder Judiciário, e mesmo a desestruturação da rede de proteção caudatária da paz social e do regime democrático.
Em certa medida, o pejotismo soa como versão à brasileira para o que se convencionou chamar de sociedade do desempenho: em dado momento, o sistema capitalista percebe que a autoexploração é mais eficaz para aceleração do processo, mudando o registro da exploração “estranha” para exploração própria, travestida de liberdade. Como se verifica, os desafios da regulação do trabalho nesta quadra são de monta.
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